關(guān)鍵詞：發(fā)明 非正常申請 技術(shù)方案 非市場性

 

       0 引言

 

       2020 年 4 月 7 日，世界知識組織公布的數(shù)據(jù)顯示，中國 2019 年通過 PCT 途徑提交了5.899 萬件專利申請，首次成為提交國際專利申請量最多的國家。與此同時，我國發(fā) 明專利申請量已連續(xù) 11 年位居世界第一。然而，在專利數(shù)量登頂?shù)氖嗄觊g，業(yè)  內(nèi)對專利質(zhì)量的擔(dān)憂與研  究熱度卻一直有增無減。投機(jī)者通過抄襲、編造、復(fù)制等手段炮制沒有任何實(shí)際價值的專利申請，嚴(yán)重?cái)_亂市  場秩序，影響我國專利制  度的公信力。

 

       已有研究中，高校專家、者傾向于從宏觀角度出發(fā)， 通過模型數(shù)據(jù)、理論推證等方式闡述非正常申請對國家創(chuàng)新能力及社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的影響 [1-2]，而法官、律師和代理人則一般就典型案例剖析非正常申請?jiān)谔囟I(lǐng)域產(chǎn)生的問題 [3-4]，但都少有在整體層面探討非正常申請的    表現(xiàn)形式和本質(zhì)特征，而    這對遏制非正常申請、提升專利質(zhì)量具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。此外，發(fā)明申請的  實(shí)質(zhì)審查程序需要占用大量 行政資源，而非正常發(fā)明專 利申請正在擠兌當(dāng)下審查體 系。鑒此，本文重點(diǎn)就發(fā)明 專利的非正常申請問題展開討論，以期對識別和遏    制非正常申請，深入推進(jìn)    提質(zhì)增效攻堅(jiān)有所裨益。

 

        1 非正常申請的表現(xiàn)形式

 

        1.1 《75 號令》中非正常申請的表現(xiàn)形式

 

       早在 2007 年，針對專利質(zhì)量題引發(fā)的廣泛關(guān)注，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范專利申請行為的若干規(guī)定》（ 以下簡稱《45 號令》），對“非正常申請專利的行為”進(jìn)行規(guī)制。在此之后，基于專利申請的新變化，又于 2017 年 2 月發(fā)布了修改后的《關(guān)于規(guī) 范專利申請行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《75 號令》），進(jìn)一步細(xì)化明確了“非正常申請專利行為”的表現(xiàn)形式。

 

      《75 號令》中規(guī)定的六種“非申請專利行為”包括：“（一）同一單位或者個人提交  多件內(nèi)容明顯相同的專利申請；（二）同一單位或者個人提交多件明顯抄襲現(xiàn)  有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的專利申請；（三）同一單位或者個人提交多件不同材料、組分、配比、部件等簡單替換或者拼湊的專利申請；（四）同一單位或者個人提交  多件實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或者技術(shù)效果明顯編造的專利申請；（五）同一單位或者個人提  交多件利用計(jì)算機(jī)技術(shù)等  隨機(jī)生成產(chǎn)品形狀、圖案或者色彩的專利申請；（六）幫助他人提交或者專利代 理機(jī)構(gòu)代理提交本條第一 項(xiàng)至第五所述類型的專利  申請。”

 

       可見，《75 號令》規(guī)制的直象是“非正常申請專利的行為”，但《75 號令》實(shí)際上也間接明確了所稱“非正常申請”的基本類型， 除第五項(xiàng)、第六項(xiàng)外，與發(fā)   明專利有關(guān)的非正常申請    包括：內(nèi)容明顯相同的專利申請（“相同”）、明顯抄襲現(xiàn)有技術(shù)的專利申請（“抄襲”）、不同材料、組分、配、部件等簡單替換或者拼湊的專利申請（“簡單替換或者拼湊”）、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或者技 術(shù)效果明顯編造的專利申請（“編造”）四種。

 

       1.2 實(shí)踐中非正常申請的表現(xiàn)形式

 

       以現(xiàn)金補(bǔ)貼方式提供的無償資助以及其他形式的政策    性支持使申請專利變得有    利可圖，并且資助和支持   的力度大多以申請數(shù)量或  授權(quán)數(shù)量為基準(zhǔn)，如此一   來，非正常申請的申請人    就將“在盡可能短的時間內(nèi)、以較小的時間和精力成本、獲得數(shù)量盡可能多的授權(quán)專利”作為炮制非正常申請 的基本策略。實(shí)踐中，以“較小的時間和精力成本”為目標(biāo)的類型包括“抄襲”“一句話權(quán)利要求”；以“短時間內(nèi)獲得授權(quán)”為目標(biāo)的類型包括“以復(fù)雜技術(shù)手段解決簡單技術(shù)問題”“虛構(gòu)或夸大技術(shù)問題”和“編造不易證實(shí)的技術(shù)效果”；以“數(shù)量盡可能多”為目標(biāo)的類型包括“復(fù)制”“惡意分案”等等。下文將結(jié)合各審查領(lǐng)域中的典型案例，詳述以 上非正常申請的表現(xiàn)形式。

 

       1.2.1 抄襲

 

       按照發(fā)明專利授權(quán)條件，襲形成的發(fā)明申請絕無授權(quán)可能。之所以會出現(xiàn)抄襲現(xiàn)象，重要原因就在于早期部分地方政府在制定資助政策時，對處于申請階段的專利給予資金補(bǔ)助， 即，只要申請人向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交了符合形式要求的申請文本并取得申請?zhí)?，便可獲得一定數(shù)量的現(xiàn)金。因此，非正常申請的申請人便通過抄襲這種簡單高效的方式制造非正常申請。

 

       在形式上，抄襲可以分為部抄襲和部分抄襲。全部抄襲指原封不動地抄襲公開 文本，僅替換發(fā)明人和申 請人，但這種方式極易被 系統(tǒng)排查發(fā)覺，因而數(shù)量較少。部分抄襲的形式則較為多，主要表現(xiàn)在對語句段落的少量增刪，以及對發(fā)明主題、內(nèi)容的個別替換或拼湊，典型地包括：①主題變換型抄襲。非正常申請的申請人在抄襲權(quán)利要求和說明書后，簡單變換發(fā)明主題名稱，例如：現(xiàn)有技術(shù)為“一種桃樹的種植方法”，抄襲后的申請為“一種蘋果樹的種植方法”。②拼湊型抄襲。非正常申請的人在某技術(shù)領(lǐng)域多份公開文本的基礎(chǔ)上，機(jī)械拼接所   選段落，整合形成新的申  請，例如：現(xiàn)有技術(shù)為“一種空調(diào)的節(jié)能裝置”和“一種空調(diào)的安全裝置”，抄襲后的申請為“一種空調(diào)的安全節(jié)  能裝置”。③翻譯型抄襲。非正常申請的申請人通過軟件翻譯無中文同族的國外申請   ，再經(jīng)簡單文字、結(jié)構(gòu)調(diào)整形成中文申請。④提煉型抄襲。非正常申請的申請人完全 或部分抄襲現(xiàn)有技術(shù)形成說明書，再以此為基礎(chǔ)提煉   權(quán)利要求，不過這種方式   要求具備一定的專利文件撰寫技能，因此數(shù)量也較少。

 

       1.2.2 編造

 

       1.2.2.1 一句話權(quán)利要求

 

       顧名思義，此類非正常申其權(quán)利要求的技術(shù)特征部分只有一兩句話，對發(fā)明專利而言，這樣的篇幅根本不可能限定出任何具有實(shí)質(zhì)保護(hù)內(nèi)容的技術(shù)方案。同“抄襲” 一樣，這種方式也是早期部分地方政府對處于申請階段的專利給予資助產(chǎn)生的后果。例如：發(fā)明名稱為“刮地坪的刮桿”的發(fā)明申請，權(quán)利要求僅有一項(xiàng)，全文為“一種刮地坪的刮桿，其特征在 于，包括一個長木條本體， 長木條本體的一端設(shè)置有把手”。說明書也僅寥寥數(shù)句， 其具體實(shí)施方式部分全文 為： “參照附圖，一種刮地坪的刮桿，其特征在于，包括一個長木條本體 1，長木條本體 1 的一端設(shè)置有把手 2。本發(fā)明使用時能夠更加順手，提高工作效率。”

 

        1.2.2.2以復(fù)雜技術(shù)手段解決簡單術(shù)問題

 

       “以復(fù)雜技術(shù)手段解決簡單術(shù)問題”的方式是 “一句話權(quán)利要求”的另一個極端。此 類非正常申請見于各個技術(shù) 領(lǐng)域，尤以機(jī)械、電學(xué)等通常以基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)、元器件等構(gòu)成技術(shù)方案的領(lǐng)域居多。在發(fā)明主題上，申請多選取日常生活、工業(yè)生產(chǎn)中容易接觸到的通用型、基礎(chǔ)型裝置、設(shè)備，或是這些裝置、設(shè)備中的部分零件、模塊，因其基本   原理淺易、組成結(jié)構(gòu)簡單、技 術(shù)資料豐富且方便易得。在發(fā)明所要解決的技術(shù)問題上，也都是相應(yīng)裝置、設(shè)備及 其零件、模塊本身所能解決的固有問題。

 

       然而不同尋常的是，在解技術(shù)問題所設(shè)計(jì)的技術(shù)方案上，其技術(shù)手段的選取 卻極盡繁冗、復(fù)雜。權(quán)利要求書中，獨(dú)立權(quán)利要求撰寫詳盡冗長、技術(shù)特征大量堆砌，保護(hù)范圍極為狹小。 說明書中，發(fā)明內(nèi)容、實(shí)施例部分基本與權(quán)利要求書相    同，且絕大多數(shù)僅有1 個實(shí)施例。說明書附圖成圖質(zhì)  量低劣，線條繪制粗糙、尺寸不成比例，并且由于技術(shù)    特征數(shù)量過多，圖示結(jié)構(gòu)    繁雜，部分申請的附圖標(biāo)    記需要采取“數(shù)字化”方式管理，附圖標(biāo)記編號長達(dá) 5-7 位。

 

       例如：發(fā)明名稱為“具備加熱功能的自卸車”的發(fā)明申請，技術(shù)方案中各部件之間采用“多米諾骨牌”的方式驅(qū)動：螺桿驅(qū)動齒輪，齒輪套  接傳動帶，傳動帶再帶動  齒輪……等等，環(huán)環(huán)相扣，往復(fù)循環(huán)，仔細(xì)分析其工作  過程就會發(fā)現(xiàn)，其中多個  部件之間根本無法聯(lián)動。

 

       再如，發(fā)明名稱為“建筑吊裝裝置”的發(fā)明申請，技術(shù)方案中的絕大多數(shù)技術(shù)  特征純粹就是為了堆砌，  根本沒有合理的機(jī)械邏輯  可言，除了能從附圖中吊   鉤、鏈輪等大致推測發(fā)明所要實(shí)現(xiàn)的吊裝功能外，其余密布的彈簧、連桿、腔室等零部件即使對照說明書也難明究竟。

 

       1.2.2.3 虛構(gòu)或夸大技術(shù)問題

 

       通過“虛構(gòu)或夸大技術(shù)問題 方式編造的申請一般都具有相對完整乃至“完善”的結(jié)構(gòu)形式，至少無法像“一句話權(quán)利要求”“以復(fù)雜技術(shù)手段解決簡單技術(shù)問題”等非正常申請那樣在形式層面即可發(fā)覺其 “不正常”之處。此類方式的關(guān)鍵在于：其聲稱解決的技術(shù)問題在現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)、生活中并不存在，即使存在，也只是在極為特定的條件下、以極小的概率發(fā)生，根本不值得動用技術(shù)手段進(jìn)行解決，更不必說采用專利的方式加以保護(hù)。此類非正常申請大都是申請人的突發(fā)奇想，比如：為了減輕刷牙時刷頭溫度過低造成口腔不適的“一種刷頭自動加熱的牙刷”、為了防止環(huán)形針在使用后變形的“一種環(huán)形針的矯正裝置”，等等。

 

       不過，此類申請雖然解決技術(shù)問題畸形荒謬，但解 決問題的技術(shù)手段合理， 取得的技術(shù)效果可期，因 此一般都能滿足新穎性、創(chuàng)造性和最低限度上的實(shí)用性要求，并且部分申請文件 撰寫質(zhì)量較高，其權(quán)利要 求書中獨(dú)立權(quán)利要求保護(hù) 范圍適當(dāng)、從屬權(quán)利要求層次條理分明，說明書中背 景技術(shù)充實(shí)、發(fā)明內(nèi)容完備、實(shí)施方式多樣，在不熟悉相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的人員看來，這些發(fā)明專利申請?jiān)O(shè)計(jì)密、構(gòu)思巧妙，具有相當(dāng)?shù)膶?shí)用價值和市場價值，極易被誤判為高價值專利?？梢?預(yù)見，在今后的一段時期，此類非正常申請將向政  策傾斜的高新產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)  域靠攏，逐步進(jìn)化成非正常申請的主流形式。

 

       1.2.2.4 編造不易證實(shí)的技術(shù)效

 

      《專利法實(shí)施細(xì)則》第十七條定，申請文件的說明書應(yīng)當(dāng)“寫明發(fā)明或者實(shí)用新型所要解決的技術(shù)問題以及解決其技術(shù)問題采用的技術(shù)方    案，并對照現(xiàn)有技術(shù)寫明    發(fā)明或者實(shí)用新型的有益效果”，以作為新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性以及說明書公開充分等發(fā)明授權(quán)實(shí)質(zhì)條件的審查基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，“技術(shù)效果”是由技術(shù)特征以及技術(shù)特 征之間的關(guān)系之總和所產(chǎn)生的，并且不同技術(shù)領(lǐng)域    對技術(shù)效果的可預(yù)見水平    不同，[5] 例如：機(jī)械領(lǐng)域的技術(shù)方案多由組件本身的結(jié)構(gòu)、形狀、尺寸、數(shù)量及其組合、連接、聯(lián)動方式等技術(shù)特征構(gòu)成，在分析其動作方式的    基礎(chǔ)上易于預(yù)期其產(chǎn)生的    技術(shù)效果；而對于醫(yī)藥、化 學(xué)等領(lǐng)域的技術(shù)方案，其    記載的技術(shù)效果一般須依賴實(shí)驗(yàn)結(jié)果加以證實(shí)才能成立 ，僅憑個人經(jīng)驗(yàn)難于評判。

 

       可見，相對于客觀存在的術(shù)問題和如實(shí)描述的技術(shù)特征，技術(shù)效果的可預(yù)見水平具有不確定性，尤其在醫(yī)藥、化學(xué)等領(lǐng)域，記載的技術(shù)效果是否能夠取得，以及在何種條件下、以 多大程度取得并不能簡單依靠本領(lǐng)域技術(shù)人員的一般知識能力進(jìn)行判斷。但在審查實(shí)踐中，審查員大多數(shù)情況下只能根據(jù)文字記述大致推測技術(shù)效果的可靠程度，對于真實(shí)情形則囿于現(xiàn)實(shí)條件無從查證，這就使非正常申請的申請人有了通過“編造不易證實(shí)的技術(shù)效果”制造非正常申請的可乘之機(jī)。

 

       例如：發(fā)明名稱為“眼藥其制備方法”的發(fā)明申請， 利用雞肉、蔥白、花椒、醬油、白酒等煎煮制成“眼藥水”。發(fā)明名稱為“戒煙豆腐的制備方法”的發(fā)明申請，聲稱“豆腐與紅糖水蒸過程中結(jié)合成新的氨基酸，食用后達(dá)到  再吸煙口中無味、不想吸煙  的效果，能夠達(dá)到治療戒煙的目的”。發(fā)明名稱為“抗癌注射液及其應(yīng)用”的發(fā)明申請，面對審查員“本發(fā)明的抗 癌注射液不具有治療癌癥的作用”的質(zhì)疑，申請人提交了由某制藥學(xué)院出具評價報告，聲稱該抗癌注射液的兩份樣本對實(shí)驗(yàn)癌細(xì)胞的增殖均有較好的抑制活性，據(jù)此審查員作出授權(quán)決定，但隨后該案即因授權(quán)明顯失當(dāng)引起關(guān)注。

 

        1.2.3 復(fù)制

 

       以上介紹的都是單個申請正常申請撰寫方式，非正常申請的申請人追求的是低 成本、短時間、高授權(quán)率。但在以申請數(shù)量或授權(quán)數(shù)量為基準(zhǔn)的資助模式下，非正常申請的申請人還有一個更 重要的需求：申請數(shù)量。

 

       就一般情形而論，這種“ 量需求”通常都圍繞一個“基礎(chǔ)申請”展開，通過“基礎(chǔ)申請”中部分技術(shù)特征的簡單組合、替換，復(fù)制出多個大  致類似的申請，比如：一    項(xiàng)包含A、B、C、D 四個技術(shù)特征的技術(shù)方案，非正常申    請的申請人可以通過排列    組合的方式，制造出 A+B+C、A+B+D、A+C+D、B+C+D 四個不同的技術(shù)方案；另外也可以通    過替換的方式，制造出A+B+C+D+E、A+B+C+D+F、A+B+C+D+G…… 等多個技術(shù)方案。實(shí)踐中最典就是中藥領(lǐng)域，通過數(shù)十  味中藥的選擇組合，衍生  出數(shù)以百計(jì)的非正常專利  申請。機(jī)械、化學(xué)等領(lǐng)域大致與之類似，非正常申請的  申請人通過不同材料、組分、配比、部件等的替換組合， 在短時間內(nèi)復(fù)制出數(shù)量可觀的非正常申請。單就這個“基礎(chǔ)申請”而論可能是通過“抄襲”“編造”制造的非正常申請，也可能本身就是一個正常申請，只不   過非正常申請的申請人為  了取得更多政策紅利，以  此為基礎(chǔ)復(fù)制出多個非正  常申請。在這個問題上，部 分不良代理機(jī)構(gòu)和代理從  業(yè)人員起到了推波助瀾的作用，他們以“專利挖掘”“專利布局”等專業(yè)術(shù)語為幌子， 鼓動和慫恿不了解專利制  度的申請人將原本正常的、甚至是高價值的專利申請通過拆分、細(xì)化、替換等手段制造出雷同但毫無價值的多份申請，非但沒有為申請人帶來額外收益，反而使原申  請也因之被視為非正常申請而受到行政處理。

 

       除此之外，通過分案的辦繁殖分案申請也是一段時期內(nèi)比較突出的造假方，申請人惡意利用分案制  度，從母案中分出數(shù)個、  數(shù)十個分案申請。分案申請不僅能規(guī)避針對非正常申請  的系統(tǒng)排查，還能利用母案的審查結(jié)論在一定程度左右結(jié)案方向，提高授權(quán)概率。

 

       綜上所述，以上“抄襲”“編”“復(fù)制”等手段并非單獨(dú)使用，大多數(shù)情況下非正常申 請的申請人會并用上述手 段，比如：在抄襲公開文 本背景技術(shù)的基礎(chǔ)上，虛 構(gòu)或夸大技術(shù)問題，并使 用復(fù)雜技術(shù)手段解決這一  問題；再比如，在虛構(gòu)或夸大技術(shù)問題的同時，編造不易證實(shí)的技術(shù)效果。這些造假方式都使得非正常申請更加具有專業(yè)性和隱蔽性。

 

        2 非正常申請的本質(zhì)特征——非市場性

 

        2.1 非正常申請與低質(zhì)量申請

 

       從已有文獻(xiàn)看，專家學(xué)者數(shù)從專利質(zhì)量的角度出發(fā)  ，以“低質(zhì)量申請”指稱并論述非正常申請的形式特征與不良影響。誠然，非正常申請一般情況下都屬于低  質(zhì)量申請，但僅以“低質(zhì)量”表征非正常申請則存在明顯的邏輯缺陷。

 

       首先，“專利質(zhì)量”本身概糊。谷麗、郝濤等在梳理了國內(nèi)外大量專利質(zhì)量相關(guān)文   獻(xiàn)后，從專利的技術(shù)性、   法定性和商業(yè)性三個方面對專利質(zhì)量做出界定，但同時也承認(rèn)：當(dāng)前對“專利質(zhì)量  ”內(nèi)涵的研究并無共識，學(xué)界對“專利質(zhì)量”的評價標(biāo)準(zhǔn)也各有不同。[6]

 

       其次，“低質(zhì)量”問題在“正請”中同樣存在。舉例來說， 在一個班級里，按學(xué)習(xí)成績  劃分會有優(yōu)等生、中等生和差等生，且無論教育質(zhì)量    高低，總會有排名靠后的“ 差等生”存在。專利體系也是如此，按專利質(zhì)量劃分也存在高質(zhì)量申請、一般申請和低 質(zhì)量申請，并且依據(jù)國家科技水平和創(chuàng)新能力高低不    同，總會有一定數(shù)量的低質(zhì)量申請維持在與之相應(yīng)    的比例上。由此可見，單純 意義上的低質(zhì)量申請本身    就是專利制度發(fā)展過程中的正常事物，僅憑“低質(zhì)量    ”無法區(qū)分專利體系中質(zhì)量    較低的“正常申請”和為了套取政策紅利產(chǎn)生的“非正常申請”。

 

       再次，“低質(zhì)量”只是非正請的表現(xiàn)結(jié)果，并不能反映 “非正常申請”產(chǎn)生的深層次動因。在歐美國家專利制度 發(fā)展歷程中，也出現(xiàn)過諸如“專利叢林”“專利海盜”等導(dǎo)致社會創(chuàng)新效率降低的“ 問題專利”，但這些“問題專利”的出發(fā)點(diǎn)還是集中在攫取不正當(dāng)?shù)氖袌鍪找妫覈浅Ｉ暾堊允疾灰詫で髧?yán)格意義下的市場收益為動機(jī)，因此，從動機(jī)層面剖析非正常申請就成為概括其本質(zhì)特征的關(guān)鍵。

 

        2.2 非正常申請的“非市場性”

 

       通常情況下，市場主體申利的動機(jī)分為兩類：一類   是出于技術(shù)壟斷、賺取專利許可費(fèi)、技術(shù)出售等市場收益因素，另一類是技術(shù)干擾、產(chǎn)品和企業(yè)宣傳、技術(shù)公開、專利對抗和專利威脅、加入專利池組織或參與標(biāo)準(zhǔn)制定等市場戰(zhàn)略因素，[7]  但無論是出于市場收益因素還是市場戰(zhàn)略因素，市場主體   的基本需求都是保護(hù)創(chuàng)新   成果、提升市場競爭力。與之截然不同的是，投機(jī)者制   造非正常申請的動機(jī)則集中在獲取政府資助以及其   他形式的政策紅利，所申   請的專利無法在嚴(yán)格意義  下的市場環(huán)境中取得實(shí)質(zhì)  效用和經(jīng)濟(jì)利益。進(jìn)一步地，就其所謂“發(fā)明創(chuàng)造”而言，本質(zhì)上就是申請文本的編撰，只求滿足專利法規(guī)在申請形式上的各項(xiàng)規(guī)定，而與專利制度促進(jìn)科學(xué)  技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展  的主旨毫不相關(guān)。因此，申請動機(jī)的“非市場性”就構(gòu)成 了非正常申請的本質(zhì)特征。

 

       還需要說明的是，“非市場”不等于“政策性”。知識產(chǎn)權(quán)本身關(guān)乎國家發(fā)展，而行政手段對促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)體系現(xiàn)代化具有重要的戰(zhàn)略意義。上世紀(jì)，美國在擁有體系完善的知識產(chǎn)權(quán)制度的同時，也強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)制度與政策的聯(lián)動，從而建立起專利大國、品牌大國 、版權(quán)大國的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢 地位。[8] 在政策實(shí)施層面，政府無論是為了強(qiáng)化對高新技術(shù)行業(yè)的扶持力度，還是為了減輕小微企業(yè)的專利費(fèi)用負(fù)擔(dān)，所有的政策成效最終都要落實(shí)在具體 的專利上。因此，只要政策引導(dǎo)下的專利申請能夠立足于創(chuàng)新成果保護(hù)、市場競爭力提升的初衷，那么其無論質(zhì)量高低，就都不在非  正常申請之列。

 

       2.3 “非市場性”的具體表現(xiàn)

 

       2.3.1 主體方面

 

       按照專利制度演進(jìn)的一般律，隨著科技發(fā)展，發(fā)明創(chuàng)造的主體會從個體發(fā)明者轉(zhuǎn)變?yōu)樵谘邪l(fā)機(jī)構(gòu)中分工協(xié)作的專業(yè)技術(shù)人員。[9]反觀非正常申請，單打獨(dú)斗式的個人申請人卻占到相當(dāng)比例，且其登記地址多為村、鎮(zhèn)、小區(qū)等經(jīng)常住所地；而企業(yè)發(fā)明人則多冠以“設(shè)計(jì)”“科技”“開發(fā)”等名稱，其實(shí)際提交申請的技術(shù)  領(lǐng)域也常與主營范圍不符 。分析個中緣由，一方面，在簡政放權(quán)的大背下，注冊資本由實(shí)繳制轉(zhuǎn)為認(rèn)繳制，注冊公司變得簡便高效，另一方面，市場上借用、冒用、購買身份證等違規(guī)手段注冊公司的行為早已屢見不鮮，[10] 藉此， 非正常申請的申請人得以借用、冒用、購買個人身份信息，或是利用實(shí)際控制下 的、只為申請專利注冊成立的多個公司，分散提交非正常申請。

 

       2.3.2 技術(shù)領(lǐng)域方面

 

       現(xiàn)代社會，發(fā)明已然不是 一人一時靈感的火花閃現(xiàn)”，而是有計(jì)劃、有步驟的群體性勞動。[11]  即便是申請程序，也需要申請人在技術(shù)層  面和法律層面，通過對創(chuàng) 新成果進(jìn)行篩選、拆分和剖析，提煉出具有保護(hù)價值的技術(shù)創(chuàng)新點(diǎn)，最終整理形成申請文件?？梢?，無論是發(fā)明過程還是申請過程，都需要耗費(fèi)大量的精力和時間。而對于非正常申請，非正常申請的申請人只需一臺電腦和基本辦公軟件，就能在數(shù)天內(nèi)橫跨幾十個技術(shù)領(lǐng)域，提交幾十甚至上百件專利申請。

 

        2.3.3 內(nèi)容方面

 

       非正常申請?jiān)趦?nèi)容上形形色、五花八門，但這些申請 的技術(shù)方案基本都不具備付諸制造或使用的現(xiàn)實(shí)價值。這一點(diǎn)首先需要和實(shí)用性相區(qū)分：專利法要求的實(shí)用性是指“發(fā)明或?qū)嵱眯滦湍軌蛑圃旎蛘呤褂?，并且能夠產(chǎn)生積極效果”，雖然大部分非正常申請都能在最低限度上滿足實(shí)用性的要求，即，本領(lǐng)域技術(shù)人員一 般能夠在公開內(nèi)容的指引下制造出對應(yīng)產(chǎn)品或者實(shí) 施對應(yīng)方法。但問題的關(guān)鍵是，一個理性人根本不會采用非正常申請的申請人提供的技術(shù)手段去解決技術(shù)問題，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)世界中 存在大量較之更為簡捷高效的替代方案，比如：對于“多米諾骨牌”式的機(jī)械聯(lián)動結(jié)構(gòu)，本領(lǐng)域技術(shù)人員 完全可以找到更為實(shí)用的等效傳動形式；再比如， 對于為了減輕刷牙時刷頭溫度過低造成口腔不適而發(fā)明的“刷頭自動加熱”的牙刷，拋開技術(shù)問題的合理性不論，日常生活中完全可以通過熱水浸泡刷頭的方式解決這一問題。

 

        2.3.4 價值方面

 

       專利制度作為商業(yè)競爭工，產(chǎn)業(yè)利益才是根本的法律原則。[12]  但另一方面，專利具有法律意義，其經(jīng)濟(jì)意義卻頗為模糊。[13]  在專利體系中，即便是技術(shù)含量較高的專利，最終也只很少一部分能真正實(shí)現(xiàn)商業(yè)化，其余大部分專利或是由于申請主體的自身原因，或是由于市場情勢變遷，都無法有效實(shí)現(xiàn)其商業(yè)價值，但是這些專利至少在一定時期內(nèi)或一定情境下，都具備在生產(chǎn)和競爭中產(chǎn)生市場價值的能力或可能。而對于非正常申請，產(chǎn)生市場價值自始不在非正常申請的申請人考慮之列，技術(shù)方案的無價值性直接決定了其不具備產(chǎn)生市場收益的任何可能，即使僥幸獲得授權(quán)，專利權(quán)人也會在獲得資金補(bǔ)助或其他政策收益后，因欠繳年費(fèi)等原因主動放棄。最后， 這些專利只能沉淀在數(shù)據(jù)庫中，變成文字游戲里的發(fā)明創(chuàng)造。

 

       3 對非正常申請的思考

 

       3.1 非正常申請是對專利基本理論的嚴(yán)重違背

 

       專利契約理論認(rèn)為，專利本質(zhì)上是專利權(quán)人與社會 公眾簽訂的社會契約，國家基于專利制度賦予專利權(quán)人一定范圍與期限內(nèi)的 獨(dú)占權(quán)，使之獲得壟斷性利益。相應(yīng)地，專利權(quán)人公開其發(fā)明創(chuàng)造，使社會獲 得新的技術(shù)知識，公眾在期限屆滿后也得以自由使 用專利技術(shù)，從而使社會總財(cái)富不斷增加。[14] 但現(xiàn)實(shí)中，非正常專利由于其技術(shù) 方案不具有被理性人付諸 制造或使用的現(xiàn)實(shí)可能， 因此根本不能使社會總知 識或總財(cái)富增加。反過來， 投機(jī)者卻能取得來自政府 的不正當(dāng)補(bǔ)助，僅就這點(diǎn) 看，非正常申請與其說是 專利權(quán)人與社會公眾簽訂 的社會契約，倒不如說是 投機(jī)者為騙取補(bǔ)助同政府簽訂的“詐騙合同”。專利補(bǔ)償理論認(rèn)為，市場體在發(fā)明創(chuàng)造中需要花費(fèi)較大的成本，而創(chuàng)新成一旦公開，由于知識產(chǎn)權(quán)  的無形性，極易被其他企  業(yè)免費(fèi)使用，因此需要法  律保障創(chuàng)新者一定時期內(nèi)  的市場壟斷收益，對其投  入的研發(fā)成本給予補(bǔ)償。然而，非正常申請無法在市  場生產(chǎn)與競爭中帶來實(shí)際  利潤，法律設(shè)定的補(bǔ)償機(jī)  制也就無從發(fā)生作用，專利補(bǔ)償理論失去了合理的  內(nèi)在解釋；更進(jìn)一步，其 所謂“發(fā)明創(chuàng)造”無非就是 資料檢索與申請文本的編撰，沒有任何研發(fā)投入可言，但投機(jī)者卻因之獲得了政策性收益，這就構(gòu)成  了對專利補(bǔ)償理論的根本違背。

 

        3.2 僅從形式層面無法徹底規(guī)制非正常申請

 

      《75 號令》通過列舉而非概方式規(guī)定了非正常申請的具體類型，前文也是介紹了審查實(shí)踐中突出 存在的、典型的非正常申請的表現(xiàn)形式。在形式方面， 行政部門無論是從申請人的身份類別、注冊地址、繳費(fèi)地址、有無代理機(jī)構(gòu)、代理機(jī)構(gòu)和代理人的從業(yè)情況等法律層面入手，還是從申請的 技術(shù)領(lǐng)域、權(quán)利要求的撰寫數(shù)量、獨(dú)立權(quán)利要求的特征數(shù)量、說明書中實(shí)施例的數(shù)量等技術(shù)層面入手，非正 常申請的申請人總能找到 應(yīng)對策略，這些形式要求 至多對非正常申請形成臨 時障礙，將短時期內(nèi)少數(shù) 不擅應(yīng)變的非正常申請堵在專利大門之外。

 

       申請人提高專利的技術(shù)價和市場價值不是一朝一夕之功，但投機(jī)者通過總結(jié)高價值專利在形式上的一般共性把專利申請偽裝得“像”一個高價值專利卻并非難事。一方面，在科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展 和產(chǎn)業(yè)技術(shù)加速融合的時代背景下，在研究和生產(chǎn)過程中能夠制造出的、符合專利法形式和實(shí)質(zhì)要求的發(fā)明申請可以說是無窮無盡的，正如美國學(xué)者羅伯特•   莫杰斯所言：  “如果把技術(shù)放在口袋里，再搖一搖，總會弄出點(diǎn)聲響來”。[15] 另一方面，投機(jī)者在和各種行政手段“ 道高一尺，魔高一丈”的反復(fù)博弈中，非正常申請模式已從集中式的“陣地戰(zhàn)”轉(zhuǎn)向分散式的“游擊戰(zhàn)”，并且正在利用專利制度和審查政策的薄弱環(huán)節(jié)，炮制出數(shù)量更大  、形式更隱蔽、更加難于駁回的非正常申請。這些非正常申請進(jìn)一步擠占本就捉襟  見肘的審查資源，使得在   提質(zhì)增效攻堅(jiān)中不遺余力的審查員更加難堪重負(fù)。 

 

        4 結(jié)語

 

       2019 年全國知識產(chǎn)權(quán)局長會上，申長雨局長強(qiáng)調(diào)，要  嚴(yán)厲打擊非正常專利申請  行為。近年來，國家知識產(chǎn)權(quán)局采取約談涉嫌非正常  申請專利的單位和個人、  開展專利代理行業(yè)“藍(lán)天”專項(xiàng)整治行動、將因非正常申請專利行為 5 年內(nèi)受到 2 次行政通報或者其他嚴(yán)重情節(jié)  的的失信人列入失信名單  等多種措施，進(jìn)一步加大  對非正常申請的打擊力度  ，有效凈化了市場環(huán)境，  受到社會的一致好評 [16]。

 

       在非市場性因素刺激下，利申請量和授權(quán)量的增長并不能反映科技創(chuàng)新水平的任何實(shí)質(zhì)性提升，如果政策引導(dǎo)的中心仍舊集中在專利數(shù)量的擴(kuò)張上，那么在套利動機(jī)的驅(qū)使下，會越來越多的專業(yè)技術(shù)人員 和法律人員參與到非正常 申請的制造行列當(dāng)中，所  提交技術(shù)方案的隱蔽性和 迷惑性進(jìn)一步得到加強(qiáng)，  屆時，這些精心炮制的非  正常申請將以更高的概率 逃脫行政規(guī)制和實(shí)質(zhì)審查  程序獲得授權(quán)；緊隨其后  ，而那些專業(yè)技術(shù)人員和  法律人員又會搖身一變，  成為專利競爭性訴訟的積 極參與者，制造對專利訴  訟體系的新一輪沖擊。最后，我們可能真的會發(fā)現(xiàn)：“在中國，知識產(chǎn)權(quán)意識最強(qiáng)的人不是智力成果的創(chuàng)造  者，而是那些善于利用知  識產(chǎn)權(quán)制度的投機(jī)者”。[17]

 

       一個國家建立和推進(jìn)專利度，追求的是制度本身蘊(yùn)含的促進(jìn)科技進(jìn)步和經(jīng) 發(fā)展的社會價值，而不能   將專利申請作為獲得政府   資源的噱頭或是裝點(diǎn)門面的擺設(shè)。[18]    為了徹底清除非正常申請，行政部門應(yīng)當(dāng)   建立健全市場主導(dǎo)下的專   利申請體系，促進(jìn)專利價   值與市場機(jī)制的有效銜接   ，逐步實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新主體和市   場的良性循環(huán)。